FABRIZIO GIULIMONDI: "NATURA, TIPOLOGIE, RATIO E POTENZIALITÀ DEI MODELLI ADR"

 

NATURA DELLE “ADR”

I modelli “ADR” (acronimo di “ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION”) sono strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie, alternativi al procedimento giurisdizionale ordinario, oggetto del noto intervento ex d.lgs. 28/10, valorizzati da altri e successivi interventi, come il d. lgs n. 130/15, che ha recepito la Direttiva “ADR” 2013/11/UE, in ambito consumeristico.

Prima della introduzione delle “ADR” erano le conciliazioni paritetiche a costituire in Italia lo strumento di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (ad es., nel settore delle telecomunicazioni). Si definiva “paritetica” in quanto in tale modello l’impresa e i consumatori (rappresentati dall’associazione), sono posti sullo stesso piano e risolvono le controversie insorte tra gli stessi sulla base di regole cristallizzate in “Protocolli d’intesa” (art. 137 del Cod. consumo).

RATIO E POTENZIALITA’ DELLE “ADR”

Le procedure di risoluzione alternativa hanno il vantaggio di offrire una soluzione rapida, semplice ed extragiudiziale a determinate controversie, tramite l’intervento di Organismi “ADR” (pubblici o privati, iscritti in un apposito elenco c/o il Ministero dello sviluppo economico ex art. 141-decies del Cod. consumo).

→ Quindi i vantaggi delle procedure “ADR” sono:

1.   Una veloce ed efficace soluzione dei conflitti

2.   Lo snellimento del carico giudiziario

3.    In particolare, si evita che i soggetti deboli siano scoraggiati dai costi e dalla durata del procedimento giudiziario e, di conseguenza, rinuncino alla tutela dei propri diritti.

TIPOLOGIE DI MODELLI “ADR”

Tutti i metodi A.D.R. costituiscono essenzialmente le varianti di due MODELLI BASE: l’arbitrato e la mediazione.

ARBITRATO → una procedura, definita dal prof. Reggio quale “GIUDIZIO ALTERNATIVO” -> procedura più snella e meno formale rispetto al giudizio ordinario) -> le parti decidono di sottoporre la definizione della controversia a un terzo, esperto nella materia oggetto del contendere.

v ARBITRATO RITUALE (artt. 806 e ss. c.p.c.), con i caratteri propri del giudizio ordinario e si configura come un processo privato, gestito da un terzo imparziale, su mandato delle parti, il quale, come il giudice, ha il potere di adottare una decisione vincolante (c.d. lodo).

v ARBITRATO IRRITUALE, che consiste in un'attività di natura negoziale e non giurisdizionale (Cass. Civ. n. 9381/1992).

→ L’Arbitrato rituale, per l’emissione di un lodo vincolante per le parti, presenta maggiori analogie con il giudizio ordinario

→ L’Arbitrato irrituale rimanda comunque alla decisione di un terzo: perplessità circa il suo inserimento fra i metodi “ADR”

Ø MEDIAZIONE → procedura in cui un terzo neutrale (mediatore) assiste le parti nel ricercare una soluzione accettabile da entrambe, rispetto al conflitto in essere. Procedura rinvenibile in diversi ambiti (familiare, civile, commerciale, penale, interculturale). Il mediatore, professionista dotato di formazione specifica e di competenza tecnica si differenzia dall’arbitro in quanto non ha il potere di prendere decisioni vincolanti.

Come scrive il Prof. Reggio, “la possibilità di raggiungere una conclusione del procedimento è nelle mani degli aventi causa, mentre il mediatore opera come facilitatore del loro dialogo” (la mediazione come maieutica del dialogo).

La mediazione presenta indiscutibili vantaggi:

Ø le parti sono coinvolte direttamente nella negoziazione dell’accordo;

Ø la procedura è rapida, meno costosa, tutela maggiormente la conservazione dei rapporti interpersonali

Considerazioni di diritto comparato

A livello di diritto comparato, vi sono particolari tipologie di mediazione:

- la mediazione/arbitrato, che combina insieme mediazione e arbitrato, in cui un terzo interviene, in primo luogo, come mediatore e, nel caso di mancato accordo tra le parti, come arbitro.

- il mini-trial (letteralmente mini-giudizo) è una procedura nella quale gli avvocati delle parti presentano il caso, in forma tecnica, a una giuria paritetica dei manager delle imprese in lite, che formula una decisione non vincolante (che però permette di creare un’opinione fondata sulle rispettive possibilità di vittoria).

- la procedura denominata “rent a judge” (letteralmente, giudice in affitto), in cui un soggetto terzo, scelto dalle parti da apposite liste, ha poteri tipicamente giurisdizionali e può emettere una decisione vincolante fra le parti.

Negli Stati Uniti, i metodi A.D.R. sono utilizzati efficacemente da oltre trenta anni → consapevolezza che i tribunali non possono più essere intesi come i luoghi esclusivi per la risoluzione delle controversie, ma i luoghi in cui le stesse pervengono dopo l’esperimento di altri sistemi di composizione (il 95% dei procedimenti giudiziari americani terminano con un accordo).

IL LAVORO DELLA COMMISSIONE ALPA - NUOVA VESTE DELLE “ADR”

La Commissione Alpa è stata istituita presso l’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia. Si tratta di una Commissione di studio per l’elaborazione di ipotesi di organica disciplina e riforma degli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato.

Il compito della Commissione:

1.   prevedere una ipotesi riforma organica degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie, al fine di incrementare la capacità deflattiva del contenzioso e di favorire la formazione (e lo sviluppo) di una cultura della conciliazione;

2.   la riforma deve tener conto del contesto normativo attuale e del diritto dell’Unione europea.

A questo proposito, si ricordano:

˗         il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali;

˗         il d.lgs. 6 agosto 2015, n. 130,  in tema di risoluzione extragiudiziale delle controversie dei consumatori;

˗         le misure urgenti in materia di trasferimento alla sede arbitrale di  procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria

˗         la negoziazione assistita di cui al d.l. n. 132/ 12 settembre 2014, n. 132

˗         le forme di mediazione e conciliazione (facoltative o obbligatorie) nei diversi ambiti settoriali.

3.   Altro compito della Commissione Alpa è stato quello di proporre una modificare l’art. 33 del codice del consumo per il quale sono presuntivamente vessatorie tutte le clausole di deroga della competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, impedendo così in questo settore la diffusione in via contrattuale della mediazione;

4.   approfondire lo studio su: estensibilità dell’Arbitrato Bancario Finanziario, competenze delle Camere di commercio, conciliazione in materia di servizi pubblici, procedure di conciliazione delle Autorità indipendenti, le proposte migliorative della disciplina della Volontaria Giurisdizione.

Nell’ambito della Unione europea, si richiamano:

˗         Regolamento (CE) n. 861/2007 (controversie di modesta entità)

˗         Direttiva 2013/11/UE sull’”ADR” per i consumatori, attuata in Italia nel 2015

˗         Regolamento UE n. 524/2013 sulle Online Dispute Resolution (ODR), cioè le procedure extragiudiziali tra imprese e consumatori nel caso di contratti di beni e servizi stipulati online.

→ La Direttiva europea sulle Alternative Dispute Resolution (“ADR”) ed il Regolamento (UE) n. 524/2013 su ODR, costituiscono il pacchetto legislativo “ADR”-ODR, un set coordinato e omogeneo di regole: una piattaforma web online per tutta la Ue e procedure per la risoluzione alternativa delle controversie.

Occorre mettere in evidenza il ruolo di due Istituzioni europee che si occupano della giustizia civile (oltre al Parlamento, della Commissione e del Consiglio):

- OECD = Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo

- CEPEJ = Commissione Europea per l'Efficienza della Giustizia (CEPEJ).

A tal riguardo, occorre rilevare che:

ü dalle Note e dai Rapporti di tali Istituzioni europee si evince che le “ADR” possono essere considerate un importante sistema complementare (anche se ovviamente non esclusivo né esaustivo della domanda di giustizia dei cittadini).

E’ interessante – e fonte di soddisfazione – notare che i suggerimenti avanzati in sede europea tratteggiano un percorso che il Ministero della Giustizia, nelle sue proposte e nei provvedimenti predisposti, ha già configurato e completato. Si pensi alla durata dei procedimenti, alla introduzione dell’informatizzazione dei procedimenti, alle specializzazioni, ai filtri in appello e così via.

****OECD

Nelle note della OECD (Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo) si legge che “fattori in grado di influenzare la domanda di giustizia sono: i costi di accesso al sistema e le regole di ripartizione delle spese tra le parti, la diffusione di meccanismi di risoluzione delle controversie (“ADR”), il grado di certezza del diritto”.

Le “ADR” hanno, quindi, una duplice funzione:

1) tecnica per migliorare e agevolare l’accesso alla giustizia

2) tecnica per filtrare i procedimenti rivolti al giudice ordinario, quale tentativo di risolvere i conflitti prima che essi si incardinino nel sistema giudiziario.

**** CEPEJ (che opera in seno al Consiglio d’Europa)

Il Rapporto CEPEJ del 2014 vede nelle “ADR” due ruoli complementari: da un lato, favorire l’accesso alla giustizia per risolvere questioni a costo contenuto e, dall’altro, per rendere più efficiente la giustizia ordinaria.

Nel 2007 il CEPEJ ha stilato alcune linee guida per facilitare e promuovere queste tecniche nei diversi Paesi europei. Nell’Adunanza plenaria tenutasi lo scorso 7 dicembre 2016, il CEPEJ ha aggiornato le guidelines; all’Italia sono state dedicate alcune linee in cui si dà notizia che per determinate materie l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità (“precondition”).

COMMISSIONE PARLAMENTO EUROPEO

Si richiama anche la Relazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico sociale europeo del 26 agosto 2016 sull’applicazione della direttiva 2008/52/CE, la quale precisa che:

v “La mediazione (…) dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento. L’organo giurisdizionale dovrebbe avere la possibilità di fissare un termine al processo di mediazione”

v  “La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario. Gli Stati membri dovrebbero pertanto garantire che le parti di un accordo scritto risultante dalla mediazione possano chiedere che il contenuto dell’accordo sia reso esecutivo …. (potendo) rifiutare di rendere esecutivo un accordo soltanto se il contenuto è in contrasto con il diritto del suddetto Stato membro.”

v  “La direttiva sulla mediazione è stata introdotta per facilitare l'accesso alla risoluzione alternativa delle controversie, promuovere la composizione amichevole delle stesse e garantire che le parti che ricorrono alla mediazione possano fare affidamento su un quadro giuridico prevedibile” → la mediazione può contribuire a evitare procedimenti giudiziari inutili, creare una cultura non contenziosa in cui non vi sono vincitori o perdenti, ma partner (si parla, infatti, di “composizione amichevole” e non di contenzioso).

CONSUMATORI: IL RICORSO ALL’ARBITRATO, ALLA MEDIAZIONE E ALLA CONCILIAZIONE

L’Unione Europea si preoccupa di tutelare sia gli interessi dei consumatori, che quelli delle imprese, promuovendo procedure di mediazione e conciliazione che definiscano in tempi rapidi le liti insorte. -> In particolare, con riferimento ai consumatori, quando le procedure di mediazione sono previste come obbligatorie, si deve tener conto dell’art. 2 c.10 del d.lgs. 6 agosto 2015, n. 130, attuativo della direttiva n. 2013/11 /UE, in base al quale “il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale”.

-> Con riferimento alle clausole arbitrali, ai sensi della Direttiva 13/93 sono presuntivamente vessatorie le clausole che hanno per oggetto o per effetto di “sopprimere o limitare l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore, in particolare obbligando il consumatore a rivolgersi esclusivamente ad una giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche”

Le “ADR” hanno, quindi, una nuova veste!

Nuova prospettiva in cui sono collocate, anche in ambito comunitario, le “ADR” :

esse sono nate inizialmente come tecnica di soluzione delle controversie dei consumatori e quindi come modo di favorire l’accesso ad una giustizia semplice, ora sono strumenti che investono direttamente l’efficienza della Amministrazione della Giustizia, anche ordinaria.

LE PRINCIPALI PROPOSTE DI MODIFICHE NORMATIVE DA PARTE DELLA COMMISSIONE ALPA - CONSIDERAZIONI SU ARBITRATO, MEDIAZIONE, NEGOZIAZIONE ASSISTITA, VOLONTARIA GIURISDIZIONE

Le proposte della Commissione

Ecco le innovazioni più rilevanti

Proposte in tema di Arbitrato:

1)   per accelerare la conclusione della vertenza tra le parti, è prevista la possibilità di omettere il giudizio di appello (ex art. 828 c.p.c.) e di ricorrere direttamente alla Corte di Cassazione.

2)   con la modifica degli artt. 806, 807, 808, 829 c.p.c. (controversie arbitrabili) si ammette l’arbitrato anche le cause di lavoro e di previdenza sociale.

3)   per l’arbitrato societario, è prevista l’estensione della disciplina a tutte le società iscritte nel registro delle imprese, ad eccezione delle società che fanno ricorso al mercato di capitali.

4)   Per gli arbitrati riguardanti i contratti pubblici, si è proposto – d’intesa con l’Autorità nazionale anticorruzione – di promuovere ulteriormente l’accordo bonario, di rafforzare la connotazione pubblicistica del ruolo di arbitri e consulenti, di agevolare il ricorso all’arbitrato nei casi in cui vi sia stato silenzio della Pubblica Amministrazione.

5)   Per l’arbitrato della PA si è previsto di includere nell’oggetto dell’arbitrato le domande di risarcimento del danno derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria.

6)   Translatio iudicii: è prevista la possibilità di trasferire i procedimenti (che si sono rivelati molto lunghi) dal giudice ordinario ad un arbitro/collegio arbitrale, salvaguardando, per economia processuale, l’attività già svolta, purché la causa non fosse stata già assunta in decisione.

·        Proposte in tema di mediazione:

Obiettivo delle modifiche: promuovere e rendere efficace la mediazione disciplinata dal d.lgs. n. 28/2010 e coglierne il significato culturale e non ridurla ad una mera condizione di procedibilità, volta solo a deflazionare il contenzioso 'in esubero'.

In tema di mediazione extraprocessuale,

la previsione di Enti o di Organismi che si dedicano specificamente a tipologie di conflitti sembra dare i risultati migliori: è il caso, ad es., dei CORECOM per i conflitti in materia di comunicazioni, delle procedure promosse dall’Autorità per l’Energia e il Gas e per l’ABF.

TEMA CRUCIALE:

Si è registrata, da parte delle categorie professionali interessate, una notevole apertura anche alla MEDIAZIONE OBBLIGATORIA. Quello della obbligatorietà della mediazione è un tema cruciale e allo stesso tempo problematico, perché la mediazione costituisce una manifestazione dell'autonomia - dunque della libertà - delle parti.

L'obbligatorietà può giustificarsi in chiave promozionale: essa ha di vista l'interesse generale (della giustizia).

La Commissione Alpa ha proposto di estendere l'obbligatorietà dell'esperimento della mediazione quale condizione di procedibilità fino al 21.9.2023 (10 anni dall'entrata in vigore delle modifiche contenute nel d.l. n. 69/13, convertito con la legge n. 98/2013) e di estendere l’ambito della mediazione obbligatoria ai settori in cui sono già competenti le Camere di Commercio (contratti di subfornitura, di franchising, di leasing mobiliare non finanziario), alle società di persone, incluso il caso in cui sia parte l’erede o un legatario del socio.

Una altra importante proposta di riforma è stata avanzata dalla Commissione in merito all'art. 8. Questa norma prevede il compito del mediatore di verificare, durante il primo incontro, se vi è la possibilità di svolgere la mediazione (con riferimento a eventuali situazioni preliminari che possano ostacolare l’esperimento di mediazione). La modifica proposta: la partecipazione personale delle parti, salvo gravi motivi.

Infatti, l’attività di mediazione è volta a riattivare la comunicazione tra le parti attraverso la facilitazione del terzo. Questo proprium della mediazione induce ad affermare, nei limiti del possibile, il principio che le parti devono essere presenti di persona, salvo gravi motivi, che giustificano la delega ad altri.

·        Proposte in tema di mediazione endoprocessuale:

riveste molta importanza l'istituto della mediazione demandata dal giudice (ex art. 5, co. 2 d.lgs. 28/2010), il quale può svolgere una valutazione della mediabilità in concreto del conflitto; a tal fine la Commissione ha ritenuto opportuno introdurre l'obbligo di motivazione (seppur di natura succinta ex art. 134 c.p.c.), a garanzia della serietà e della proficuità dell'invio e quindi l'aumento delle chances di accordo.

Quanto agli incentivi, la Commissione ha rilevato: la necessità di prevedere l’elevazione dell’esenzione dall’imposta di registro del verbale (ora prevista dalla legge fino al limite di euro 50.000,00) fino al limite di euro 100.000,00, per le mediazioni endoprocessuali, al fine di eliminare o ridurre il rischio di comportamento negoziale elusivo o simulatorio.

·        Proposte in tema di negoziazione assistita (d.l. 132/14. conv. in legge 162/2014):

La negoziazione assistita è un istituto per la risoluzione alternativa delle controversie -> è un contratto/convenzione con cui le parti si impegnano a risolvere bonariamente una controversia con l'assistenza di avvocati.

Introdotta con il c.d. "decreto giustizia" (d.l. n. 132/2014, convertito nella l. n. 162/2014), finalizzato a dettare "misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile".

** La Commissione Alpa ha ritenuto utile proporre per ragioni di economia, nonché a garanzia dei soggetti coinvolti nella vicenda, che i coniugi, animati sin dall’inizio di comune volontà, possano essere assistititi anche da un solo difensore.

Ratio di tale modifica = Gli iniziali interessi potenzialmente confliggenti delle parti (coniugi) sono destinati a trovare componimento e soluzione proprio nell’accordo definitivo raggiunto, all’esito delle trattative di negoziazione.

** Con l’articolato si propone, inoltre, di allargare l’ambito oggettivo di operatività della negoziazione assistita, che oggi riguarda esclusivamente la separazione personale dei coniugi, la cessazione degli effetti civili del matrimonio, lo scioglimento del matrimonio, la modifica delle condizioni di separazione e di divorzio (d.l. n. 132/14. conv., con modificazioni, dalla l. n. 162/14); la Commissione ha proposto di estendere la negoziazione assistita anche per risolvere consensualmente controversie in tema di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio -> nel segno dell’eguaglianza e della parificazione delle opportunità e della tutela.

·        Proposte in materia consumeristica:

In tema di clausole di deroga alla Giurisdizione (art. 33 codice del consumo),

La Direttiva 93/13, recepita nel nostro ordinamento con la l. 52/1996 (che ha introdotto l’art. 1469-bis c.c., poi trasposto nel cod. consumo), in materia di contratti del consumatore, considera clausole (presuntivamente) vessatorie, le clausole che hanno per oggetto o per effetto quello di “sopprimere o limitare l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso al consumatore, in particolare obbligando il consumatore a rivolgersi esclusivamente ad una giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche, limitando indebitamente i mezzi di prova a disposizione del consumatore o imponendogli un onere della prova che, ai sensi della legislazione applicabile, incomberebbe ad altra parte del contratto”. L’art. 33 cod. consumo prevede alla lett. t) che si presumono vessatorie (sino a prova contraria) le clausole che hanno per oggetto o per effetto di sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’Autorità giudiziaria. L’art. 33 cod. cons. non contiene  un esplicito riferimento all’arbitrato, diversamente dalla normativa europea. Dottrina e la Giurisprudenza maggioritarie: l’espressione “deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria” dovrebbe essere intesa come “deroga alla giurisdizione” e, dunque, sarebbe comprensiva anche della clausola arbitrale, da dichiararsi conseguentemente nulla. Tuttavia, la Commissione Alpa ha proposto di modificare tale norma introducendo una esplicita deroga a favore delle convenzioni arbitrali.

Infine, nell’ottica di tutelare la parte più debole, si prevede (in deroga alla disposizione di cui all’art. 829 c.p.c.), che il lodo sia sempre impugnabile per violazione delle regole di diritto ed il “foro del consumatore”.

·        Proposte in tema di volontaria giurisdizione:

La Commissione, nell’ottica di accelerare e snellire la procedura, sempre avendo cura di non affievolire la tutela che l’ordinamento appresta ai minori e agli incapaci in genere, ha proposto di modifica dell’art. 320 c.c. che consente ai genitori (o a quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale) di compiere senza autorizzazione atti che arrechino vantaggi al minore (accettare eredità con beneficio di inventario, accettare donazioni non grave da oneri o condizioni). Analoghe disposizioni si sono previste, con modifica degli artt. 371 ss. cc. per gli incapaci e gli interdetti per i quali operano i tutori.

·        Proposta in tema di questioni di modesta entità (small claims)

In diversi ordinamenti si prevede che le questioni di modesta entità non siano portate dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria. Una misura di tal fatta potrebbe liberare i giudici – togati e onorari – di un notevole contenzioso. Il Regolamento n. 861/2007 disciplina le controversie transfrontaliere dinanzi ad un organo giurisdizionale è il monito europeo in questo senso. La Commissione Alpa propone così di affidare le small claims a giudici onorari istituiti ad hoc, con l’ausilio degli Ordini professionali, con i quali il Ministero della Giustizia, tramite i Tribunali, potrebbe stipulare convenzioni.

·        Proposta in tema di contratti pubblici

La Commissione ha proposto di modificare normativa del recente (d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50; d.lgs. "correttivo" 19 aprile 2017, n. 56), introducendo la figura dell’Arbitro unico per le controversie di importo meno rilevante.

·        Proposta in materia di “ADR” nel campo dei servizi pubblici e in materia di arbitrato sulle controversie della P.A.

Si propone un sistema di “ADR” nelle controversie tra operatori economici ed utenti nel campo dei servizi pubblici, con effetti vincolanti per le parti → ha, come parametro di riferimento, la definizione extragiudiziaria delle controversie applicata con successo nei settori vigilati dall’Autorità di garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), mediante l’operato dei cosiddetti CORECOM, nei settori attinenti l’energia elettrica e il gas e il servizio idrico, sotto il coordinamento e il potere decisorio dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico (AEEGSI).

Sono previste due fasi: 1) f. conciliativa, curata dal Presidente del Collegio; 2) f. aggiudicativa, affidata al Collegio (provvedimento di natura vincolante, salva l’impugnazione dinanzi al TAR della decisione).

·        Proposta di modifiche alla legge notarile e al codice civile

La legge notarile (legge 16 febbraio 1913, n. 89) prevede l'autonomo ius postulandi del Notaio (facoltà di proporre domanda in giudizio) in materia di ricorsi di volontaria giurisdizione, purché riguardanti la stipula di atti a lui affidati. Proposta di modifica: nei casi di presentazione del ricorso da parte del notaio l’autorizzazione si intende rilasciata quando, entro il termine di 15 giorni dal deposito dell’istanza, la cancelleria non notifichi al Notaio un provvedimento di diniego/sospensione del rilascio dell'autorizzazione richiesta.

LA FORMAZIONE DEI MEDIATORI

Il tema della preparazione del mediatore ha assunto rilevanza ancora maggiore a seguito del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, che ha reso obbligatorio il ricorso alla mediazione in relazione a determinate controversie.

Un mediatore certamente non si improvvisa: all’Arte della mediazione si giunge attraverso un percorso formativo approfondito e prolungato, improntato dall’alternanza di teoria e pratica.

-> il mediatore deve essere sufficientemente “creativo” per consentire l’individuazione di modalità di accordo anche “divergenti” rispetto a quelle possibili secondo diritto, sempre intrinsecamente giuste, approntate “su misura” per le esigenze delle parti.

Le norme attuative del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 assoggettano il rilascio del titolo di mediatore ai soggetti che, avendo conseguito almeno una laurea triennale o, in alternativa, essendo iscritti a ordini o collegi professionali, seguano “un percorso formativo, di durata complessiva non inferiore a 50 ore”. Inoltre, per mantenere l’abilitazione, è necessario un percorso formativo di aggiornamento di 18 ore biennali e “la partecipazione da parte dei mediatori ad almeno 20 casi di mediazione”.

Sarebbe necessario:

- individuare i modelli di mediazione scelti e sperimentati, nella didattica e nella formazione.

- valutare la qualità dell’offerta formativa erogata, perché qualora il livello qualitativo della formazione dovesse rivelarsi non congruo, la mediazione ne risentirebbe negativamente, vanificando le finalità della riforma.

Il percorso di formazione del mediatore dovrebbe pertanto essere organizzato in modo che:

– si entri direttamente nel territorio emotivo dei soggetti della mediazione;

– si escluda l’adozione di qualsiasi “ricetta” o tecnica preconfezionata

– si coltivi la ricerca permanente della propria e altrui emotività

– si accolga un percorso formativo personalizzato

GIUSTIZIA RIPARTIVA[1]

·        Una diversa gestione del conflitto che nasce dal reato

La giustizia riparativa rappresenta un nuovo paradigma di giustizia culturalmente e metodologicamente autonomo, spendibile in ogni stato e grado del procedimento penale, volto a rinnovare alla radice l’approccio e la risposta al crimine -> superamento della logica del castigo -> lettura relazionale del fenomeno criminoso, inteso in primo luogo come un conflitto che provoca la rottura di aspettative sociali simbolicamente condivise.

La Direttiva del 2012 definisce la “giustizia ripartiva” come “ogni procedimento che permette alla vittima e all’autore del reato di partecipare attivamente, se vi acconsentono liberamente, alla risoluzione delle questioni sorte dal reato con l’aiuto di un terzo imparziale”.

In Italia, la giustizia ripartiva ha acquisito ormai da tempo piena cittadinanza nel dibattito scientifico, ma è nella realtà normativa che ora deve potersi esprimere a pieno titolo. Obiettivo della giustizia ripartiva: attraverso i programmi di giustizia riparativa non si ha lo scopo del mero riparo del danno (ottica meramente compensativa e di indennizzo) ma di progettare azioni consapevoli e responsabili verso l’altro -> “la reintegrazione della vittima e del reo” (spessore etico).

*** Non sono da qualificare come strumenti di giustizia ripartiva: i lavori di pubblica utilità, il lavoro penitenziario gratuito all’esterno, le prescrizioni di volontariato sociale, perché si tratta di attività prescritte o imposte dal magistrato (ottica retributiva o di coercizione).

*** Sono, viceversa, espressione di giustizia ripartiva:

- le azioni e i percorsi che il reo svolge volontariamente, contribuendo in modo attivo a definire il proprio impegno e avendo avuto qualche forma di incontro (mediazione diretta, conference group) con le persone offese e/o la comunità

- le mediazioni svolte tra i responsabili di determinati atti (vandalismo, i danneggiamenti, i crimini ambientali) e i rappresentanti delle istituzioni/enti territoriali/delle persone giuridiche danneggiati, i cui esiti riparatori hanno concrete ricadute a favore della “collettività”.

·        Elementi connotativi della giustizia riparativa

Questione: come poter differenziare i programmi di giustizia riparativa da altre modalità di intervento sui conflitti, sulla devianza o sul disagio?

Ci sono elementi imprescindibili per individuare la giustizia riparativa:

1)   la partecipazione attiva del reo e vittima e comunità alla gestione degli effetti distruttivi prodotti dal comportamento deviante;

2)   il riconoscimento della vittima, e la riparazione dell’offesa nella sua dimensione globale (compresi i sentimenti sociali che ne derivano e che causano nella vittima la perdita del senso di fiducia negli altri);

3)    l’autoresponsabilizzazione del reo;

4)   il coinvolgimento della comunità nel processo di riparazione;

5)   la consensualità: i programmi di giustizia riparativa richiedono il consenso consapevole, informato, spontaneo e revocabile delle parti;

6)   la confidenzialità della mediazione: l’incontro di mediazione deve essere protetto e ne va impedita qualsiasi forma di diffusione all’esterno.

·        Le modalità attuative dei programmi riparativi

L'Italia dovrebbe sperimentare con maggior diffusione - rispetto a quanto accaduto fino a oggi nel suo sistema penale -

a) la mediazione autore-vittima, strumento definito dalla Raccomandazione del 1999 del Consiglio d’Europa come quel “procedimento che permette alla vittima e al reo di partecipare attivamente, se vi consentono liberamente, alla soluzione delle difficoltà derivanti dal reato, con l’aiuto di un terzo indipendente (mediatore)”;

b) le scuse formali alla vittima da parte dell’autore del reato;

c) gli incontri tra vittime e autori di reati analoghi a quello subito dalle vittime;

d) gli incontri di mediazione allargata, guidati da un facilitatore, che tendono a realizzare un dialogo esteso ai gruppi di persone, legate da un rapporto parentale.

           

·        La formazione dei mediatori penali

Particolare meritano la formazione e l’aggiornamento permanente dei mediatori esperti in programmi di giustizia riparativa, in ragione della complessità e delicatezza, dovute alla rilevanza penale dei conflitti e al rischio di seconda vittimizzazione del compito a cui sono chiamati.

Il mediatore è:

- un terzo imparziale, equiprossimo, indipendente, esperto

- deve saper trasmettere la cultura della giustizia ripartiva

- deve saper organizzare il percorso di giustizia riparativa in ogni sua fase

- deve avere una formazione: teorica sulle principali tematiche relative al mondo della mediazione e della giustizia ripartiva, pratica sulle modalità di gestione e risoluzione del conflitto e giuridica.

→ L’auspicio è quello di una programmazione che veda la sinergia tra Ministero della Giustizia e Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca soprattutto per l’elaborazione teorica e l’affinamento pratico delle metodologie didattico-formative.

·        Il “monito” europeo sulla vittima e giustizia ripartiva nell’ordinamento penitenziario

La Direttiva 2012/29/UE, “in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato” accoglie una concezione estesa di vittima, includendo anche la c.d. vittima indiretta (novità rispetto alla Decisione Quadro del 2002, che non la contemplava) → definizione di vittima indiretta è “il familiare di una persona la cui morte è stata causata direttamente da un reato e che ha subito un danno in conseguenza della morte di tale persona”. Molto importanti sono i diritti riconosciuti dalla Direttiva alla vittima: diritto di informazioni sul proprio caso, diritto di accesso ai servizi di assistenza, diritti di partecipazione al procedimento penale, diritto ad una protezione.

La Direttiva del 2012 sposa il principio del superiore interesse della vittima -> Riconosce, nel considerando 46, che “i servizi di giustizia ripartiva possono essere di grande beneficio per le vittime” e impone agli Stati membri di adottare misure tali da garantire che la vittima che scelga di partecipare a procedimenti di giustizia riparativa sia protetta da vittimizzazione secondaria o ripetuta.

LE MODIFICHE ORDINAMENTALI:

I tre decreti  legislativi (AG 16, sulla riforma dell'ordinamento penitenziario in materia di vita detentiva e lavoro penitenziario; AG 20, in tema di esecuzione delle pene nei confronti dei condannati minorenni; AG 29, recante disposizioni in materia di giustizia riparativa e mediazione reo-vittima), attuativi della legge delega 23 giugno 2017, n. 103 “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario” - ancora non emanati alla data del 3 settembre 2018 in quanto al vaglio del Parlamento per i pareri, espressi sfavorevolmente al testo AG 29 in data 11 settembre 2018-, intervengono anche sull'articolato della legge sull'ordinamento penitenziario (legge 354/1975). Siffatti provvedimenti  accolgono le proposte provenienti dagli Stati Generali dell’Esecuzione, inserendo nella nuova formulazione di quest'ultima:

•      disposizioni ad hoc per la giustizia riparativa nella fase dell’esecuzione;

•     correzioni  al testo di norme che introducono forme di giustizia riparativa senza il rispetto dei requisiti minimi che la caratterizzano, primo fra tutti la volontarietà (ad esempio nell’art. 47 co. 7 o.p.), o determinando possibili rischi di vittimizzazione secondaria (ad esempio nell’art. 21 co. 4 ter o.p.).

Giustizia riparativa e liberazione condizionale

L’art. 27 del Regolamento recante norme sull’ordinamento penitenziario, introdotto con il D.P.R. n. 230 del 2000, recita: “sulla base dei dati giudiziari acquisiti, viene espletata, con il condannato o l’internato, una riflessione sulle condotte antigiuridiche poste in essere, sulle motivazioni e sulle conseguenze negative delle stesse per l’interessato medesimo e sulle possibili azioni di riparazione delle conseguenze del reato, incluso il risarcimento dovuto alla persona offesa”.

Quindi, riflessione sulle condotte antigiuridiche -> Osservazione della Personalità -> Indicazioni in merito al “Trattamento Rieducativo” (art. 13 ord. penit.).

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 138/01 afferma che il giudice non può limitarsi alla valutazione della mera astensione da violazioni delle norme penali e di disciplina penitenziaria da parte del condannato, ma deve valutare anche i “comportamenti positivi che rivelino la acquisita consapevolezza dei valori fondamentali della vita sociale, tra i quali la solidarietà sociale e l’atteggiamento assunto dall’autore del reato anzitutto nei confronti della vittima”. In tal senso, sempre secondo la Corte, l’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato viene in rilievo come indice soggettivo dell'intervenuto ravvedimento e come risultato (positivo) del percorso rieducativo del condannato (se ha la capacità economica di adempierle; invece per il condannato che non ha mezzi adeguati, il ravvedimento è desunto da alternative forme di interessamento per le sorti delle persone offese coinvolte).

Nella giurisprudenza di legittimità, il ravvedimento viene rinvenuto nell’ambito di una “valutazione globale” della condotta del condannato, cioè l’insieme degli “atteggiamenti concretamente tenuti ed esteriormente manifestati dal soggetto durante il tempo dell’esecuzione della pena, incluso il comportamento di fattiva disponibilità del condannato a fornire alla vittima del reato ogni possibile assistenza” unitamente ad una “prognosi di pragmatica conformazione della futura condotta di vita al quadro di riferimento ordinamentale e sociale”.

Giustizia riparativa affidamento in prova  

In relazione alla formula di “adoperarsi in favore della vittima” di cui alle norme sull’affidamento in prova, va detto che il risarcimento è solo uno dei mezzi di riparazione, potendo l’adoperarsi consistere infatti in qualsiasi forma di sostegno morale o materiale attuabile nel caso concreto. Secondo la Cassazione: l’integrale adempimento delle obbligazioni civili - salva sempre l'ipotesi di materiale impossibilità - è condizione per il più ampio beneficio della liberazione condizionale (art. 176 c.p.), che presuppone il già conseguito ravvedimento del condannato. L’istituto dell'affidamento in prova implica invece che il processo di rieducazione sia ancora in fieri e quindi la solidarietà verso la vittima assume la veste di obbligo accessorio.

ULTIME CONSIDERAZIONI

Le altre iniziative di ricorso alle “ADR” previste da leggi in itinere

Vi sono provvedimenti in itinere che fanno impiego di “ADR” per non gravare la giustizia ordinaria, come ad es. le proposte in materia di responsabilità medica, di giustizia tributaria, di servizi pubblici e così via.

Sarebbe necessario a questo punto prevede la redazione di un testo unico in cui raccogliere le diverse normative, in modo da migliorare la loro conoscenza da parte degli interessati.

D’altra parte, la riduzione, anziché la moltiplicazione dei riti, costituisce una delle tecniche per migliorare l’efficienza della amministrazione della Giustizia.

Fabrizio Giulimondi