DOCUMENTAZIONE ANTIMAFIA:AGGIORNAMENTO

Risposta del prof. Fabrizio Giulimondi al seguente quesito: in caso di informative atipiche di polizia come si deve comportare il Prefetto in tema di  rilascio della documentazione antimafia?

Innanzitutto è opportuno una breve disamina sulla documentazione antimafia.

Il Libro II (artt. 82-101) del Codice Antimafia (decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159) introduce le  «Nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia» con l’obiettivo di riordinare e aggiornare tutta la delicata materia delle verifiche di contrasto al fenomeno delle infiltrazioni criminali  negli appalti pubblici. Tale disciplina  dà attuazione specifica alla delega contenuta negli articoli 1 e 2 della L. 13 agosto 2010, n. 136,  in tema di modifica, aggiornamento ed integrazione della disciplina in materia di documentazione antimafia, razionalizzando la  stratificazione normativa formatasi con la legge    31 maggio 1965, n. 575, il d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490 e il D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252.

La documentazione in parola si sostanzia in  due strumenti: le  comunicazioni antimafia e le informative prefettizie, di competenza del  Prefetto e  idonei a contrastare l’esistenza di «eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate» ( art. 84, comma  3, d.lgs. 159/2011).

L’istituto non presuppone l’accertamento di fatti penalmente rilevanti e l’adozione di formali provvedimenti applicativi di misure di prevenzione, essendo sufficiente anche la mera possibilità che l’impresa possa, anche in via indiretta, favorire la criminalità. Le informative prefettizie, infatti, non mirano all’accertamento di responsabilità, ma vanno inquadrate come mezzi di  prevenzione aventi  funzione di polizia di sicurezza, rispetto a cui assumono rilievo fatti e vicende solo sintomatici ed indiziari del collegamento fra cosca mafiosa e impresa interessata alla aggiudicazione di un appalto e di un sub appalto o di quant’altro si inserisce direttamente o indirettamente ad una procedura ad evidenza pubblica di qualsivoglia natura o oggetto.

La documentazione antimafia attesta, dunque,  il risultato delle verifiche documentali e/o investigative condotte nei confronti dei soggetti che rivestono incarichi in associazioni, imprese individuali, società di persone, società di capitali, cooperative, consorzi, raggruppamenti temporanei d’impresa -  oltre quelli  che possono essere in grado di influire sulle scelte o sugli indirizzi dell’impresa - prima della conclusione di contratti con la Pubblica Amministrazione o del rilascio di titoli autorizzatori o di contributi o di finanziamenti da parte della mano pubblica.

Rispetto alla previgente normativa, il codice antimafia  incide in modo innovativo anche sulla disciplina della durata della validità dell’informazione antimafia liberatoria, estendendola da 6 mesi ad 1 anno (per la comunicazione rimane il termine di 6 mesi) qualora non siano intervenuti mutamenti nell’assetto societario e gestionale dell’impresa oggetto di informativa (art. 86 d.lgs. 159/2011).

            E’ opportuno precisare che la previgente normativa sarebbe stata ancora in vigore se non fosse sopraggiunta il decreto legislativo  del novembre 2012.

          Il  D.P.R. 2 agosto 2010, n. 150 (“Regolamento recante norme relative al rilascio delle informazioni antimafia a seguito degli accessi e accertamenti nei cantieri delle imprese interessate all'esecuzione di lavori pubblici") è stato sì abrogato dall’art. 120, comma 2, lett. d), decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 ( c.d. “codice antimafia”), ma  a far data dalla entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 119 (“nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia”). Tali disposizioni sarebbero divenute efficaci solamente  dopo ventiquattro mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di uno o più  regolamenti  a tale riguardo previsti all’interno del  corpo del codice antimafia, se  non fosse subentrato l’art. 9 del decreto legislativo 15 novembre 2012, n. 218 (disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 59) che ha abbreviato a due mesi l’entrata in vigore delle modifiche in esame ( 13 febbraio 2013)

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Più dettagliatamente:

l'informazione antimafia va richiesta al momento dell’aggiudicazione del contratto e riproduce sostanzialmente la disciplina delle informazioni del Prefetto di cui all'art. 10 D.P.R. n. 252/1998; essa consiste nella verifica dell'insussistenza di cause interdittive  e del pericolo di infiltrazioni mafiose che possano condizionare le scelte e gli indirizzi delle imprese interessate.

Le figure sintomatiche cartine di tornasole di tale periculum  sono desumibili dai provvedimenti cautelari, di rinvio a giudizio e di condanna, dalle misure di prevenzione sia proposte che applicate, dagli esiti di accessi e accertamenti prefettizi, dall’omessa denuncia all’autorità giudiziaria dei reati di concussione ed estorsione commessi con metodo mafioso o al fine di agevolare le associazioni criminali, dalle ipotesi di sostituzione negli organi sociali, nella rappresentanza legale o nella titolarità di imprese o di partecipazioni societarie, effettuate da chi convive stabilmente con i soggetti sottoposti a determinati provvedimenti giudiziari, con modalità volte ad eludere la normativa sulla documentazione antimafia.

Quanto alla comunicazione antimafia, che è destinata a sostituire le attuali certificazioni camerali con dicitura antimafia e le comunicazioni prefettizie, possiede carattere residuale in relazione all’informazione ed attesta l’insussistenza delle sole cause interdittive.

Atteso che il rilascio automatico della comunicazione può avvenire solo quando il soggetto interessato è stato censito nella banca dati sull'antimafia, nella ipotesi in cui non si sia provveduto  a tale inserimento,  le modalità procedurali per il rilascio sono quelle  ordinarie, ossia a seguito degli  accertamenti prefettizi.

Ora possiamo procedere a rispondere al quesito che ci siamo posti.

Le informazioni atipiche sono atti non vincolanti che lasciano spazio alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice, la quale può valutare l’incidenza delle informative rispetto alla specifica procedura.

Dalle  informative “atipiche o supplementari”  la Prefettura evince un fumus, un sospetto, un dubbio circa un  rischio  di tentativo di infiltrazione mafiosa, nulla di certo ( ad esempio: presenza dell’imprenditore alle nozze della figlia del boss locale; frequentazione amicale dei loro figli) 

In tale evenienza, non essendoci elementi tali da giustificare un provvedimento interdittivo, il Prefetto non può apporre alcun diniego al rilascio di una  documentazione antimafia  “pulita”, rimandando alla stazione appaltante pubblica il compito di valutare discrezionalmente le azioni da compiere nel rapporto con l’impresa.

L’ente appaltante potrà emettere un giudizio di pericolosità e, di conseguenza,  assumere un provvedimento impeditivo della prosecuzione della procedura amministrativa o negoziale, oppure temporeggiare.

A tal proposito si segnala la sentenza n. 1508 del 28 marzo 2012 del  T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I,  che espone quanto segue:  "L'informativa supplementare (o atipica) non ha carattere interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali alla luce dell'idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la P. A.; pertanto, l'efficacia interdittiva delle c.d. informative prefettizie "atipiche" scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria, in quanto esse rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell'autotutela amministrativa”

Sulla medesima linea di pensiero sono i giudici di Palazzo Spada (sezione VI) con la decisione  del 28 aprile 2010, n.2441, la quale ha chiarito che il criterio distintivo tra informative antimafia tipiche ed informative antimafia atipiche sta nel fatto che, diversamente dall'informativa tipica, avente efficacia  interdittiva  di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni pubbliche, l'informativa atipica non possiede tale carattere, permettendo solamente  l'attivazione degli ordinari strumenti propri della discrezionalità amministrativa della stazione appaltante nel valutare l'avvio o il prosieguo delle relazioni  contrattuali alla luce dell'idoneità morale del partecipante alla gara.

Pertanto, l'informativa atipica -  che ribadiamo  non produce alcune esclusione automatica dalla gara - non necessita del grado di dimostrazione probatoria di verifica dell'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso richiesta in relazione a quella tipica,  basandosi, invece, semplicemente su indizi riguardanti la valutazione sull'idoneità morale del concorrente. E’ bene sottolineare  che gli indizi non possono  ritenersi fondati sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, essendo pur sempre richiesta l'indicazione di circostanze obiettivamente sintomatiche di connessioni o collegamenti con le predette associazioni.

Il parametro valutativo, seppur  non è quello della "certezza", deve essere sempre quello della "qualificata probabilità".

E’ illegittima l'informativa prefettizia antimafia interdittiva (ossia contenente elementi di mafiosità) fondata su precedenti penali risalenti nel tempo, ovvero sul mero rapporto di parentela o affinità di amministratori o soci di un'impresa con elementi malavitosi locali, non avvallato da  altri elementi indiziari capaci di fornire un  fondamento al giudizio di possibilità che l'attività d'impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata.

Ancora: il Consiglio di  Stato, sez. VI, decisione del 22 giugno 2007 n.3484, ha reiterato che l’informativa antimafia c.d. “atipica” è fondata sull’accertamento di elementi che, pur presupponendo un pericolo di collegamento tra l’impresa e la criminalità mafiosa, non raggiunge la soglia di gravità prevista dall’art. 4 d.lgs  8 agosto 1994 n. 490, tale informativa non ha efficacia interdittiva automatica propria di quelle tipiche. La Stazione appaltate nella sua discrezionalità può, però, sulla base delle notizie risultanti dall’informativa “atipica”, negare l’approvazione alla stipula del contratto con l’aggiudicatario sulla base di ragioni di pubblico interesse desunte da quanto riferito dal Prefetto (T.A.R Lazio – Roma, Sez. III, 9 agosto 2005, n. 6159), e/o ritirare i propri atti e pervenire allo scioglimento del vincolo contrattuale (Cons. Stato sez V, 24 ottobre 2000 n. 5710).

La giurisprudenza dei giudici amministrativi di primo grado   specifica ulteriormente che l’informativa atipica deve prescindere completamente da ogni provvedimento penale a carico degli appartenenti all'impresa (sia pure di carattere preventivo o anche assolutorio) e si giustifica unicamente sul pericolo dell'infiltrazione mafiosa, che non deve essere immaginario, ma neppure provato, essendo sufficiente che esso sia fondato su elementi presuntivi ed indiziari. Quindi, in caso di informative di polizia “atipiche”, la valutazione circa il rilascio o meno dell'informativa antimafia è rimessa alla discrezionalità del Prefetto, sindacabile in sede di legittimità soltanto sotto il profilo dell'illogicità, incoerenza od inattendibilità manifeste.

A tale riguardo si segnalano due pronunzie.

·        T.A.R. Campania, Napoli, Sezione 1, Sentenza 1° dicembre 2010, n. 26527: "Secondo consolidata giurisprudenza, l'istituto dell'informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del D.Lgs. n. 490/94 e 10 del D.P.R. n. 252/98, è una tipica misura cautelare di polizia, preventiva ed interdittiva, che prescinde dall'accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all'associazione di tipo mafioso; non occorre la prova dell'effettiva infiltrazione mafiosa all'interno dell'impresa, né del reale condizionamento delle scelte del concorrente da parte di soggetti mafiosi; è, invero, sufficiente il "tentativo di infiltrazione"; tale scelta è coerente con le caratteristiche del fenomeno mafioso, il quale non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendosi arrestare alla soglia dell'intimidazione; la formulazione generica del tentativo di infiltrazione mafiosa, rilevante ai fini del diritto, comporta l'attribuzione, in capo al Prefetto, di un ampio margine discrezionale in sede di accertamento; ne consegue che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo nell'ipotesi di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti. Tuttavia, al fine di salvaguardare i principi di legalità e certezza del diritto, non possono reputarsi sufficienti fattispecie fondate su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo invece l'individuazione di circostanze sintomatiche di concreti collegamenti con la criminalità organizzata";

·       T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione 1, Sentenza 6 maggio 2011, n. 862: "In presenza di una informativa antimafia atipica, l'amministrazione che decida di recedere dai contratti o escludere una concorrente dall'ambito delle procedure in corso deve fornire un'adeguata motivazione, non potendo essa fare mero riferimento all'esistenza della predetta informativa. Pertanto, nel caso di specie, deve essere annullato il provvedimento del Comune, essendosi limitato a richiamare la nota prefettizia per giustificare la propria decisione di non invitare la ricorrente alla presentazione di offerte nell'ambito delle procedure ristrette bandite".

In realtà l'evoluzione normativa ha ridimensionato sensibilmente il ruolo della informativa in esame.

L’informativa antimafia c.d. atipica, così come elaborata nella prassi, rinviene il proprio fondamento normativo nel combinato disposto degli articoli 10, commi 7, lett. c) e 9, D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 e  1 septies, d.l. 6 settembre 1982, n. 629,  convertito  in l. 12 ottobre 1982, n. 726. Attualmente, per effetto dell’articolo 9 d.lgs n. 15 novembre 2012, n. 218 (primo decreto correttivo del c.d. codice antimafia),  il D.P.R. n. 252/98 è stato abrogato, venendo meno in tal modo la possibilità per le prefetture di emanare informative atipiche ex art. 10 del decreto, sicché in queste ipotesi il procedimento dovrà concludersi necessariamente o con un’informativa interdittiva o con un’informativa liberatoria: tertium non datur.

Quindi, si può concludere che il decreto correttivo 218/2012, da un lato ha fatto venire meno una delle fonti normative delle informative atipiche, ma ha nel contempo fatto sì che l’istituto sopravvivesse attraverso la reintroduzione del potere di segnalazione ex art. 1 septies  d.l. n. 629/1982, convertito nella l. 726/1982.

Difatti, il citato art. 1 septies consente tuttora alle prefetture di comunicare alle autorità competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni in materia di armi ed esplosivi e per lo svolgimento di attività economiche, nonché di titoli abilitativi alla conduzione di mezzi ed al trasporto di persone o cose, gli elementi di fatto e le altre indicazioni utili alla valutazione dei requisiti soggettivi del richiedente  il rilascio, il rinnovo, la sospensione e revoca di tali licenze, autorizzazioni o concessioni.

 .   Prof.  Fabrizio Giulimondi

           NOTA DI AGGIORNAMENTO

Sulla G.U. del 27 ottobre 2014 è stato pubblicato il decreto legislativo13 ottobre 2014 n. 153  (secondo decreto correttivo) che ha modificato ed integrato il c.d. codice antimafia (d.lgs. n. 159 del 6 settembre 2011). Le nuove disposizioni, elaborate con l’intento di semplificare le procedure dirette al rilascio della documentazione antimafia, entreranno in vigore il 26 novembre 2014.

Le principali novità sono le seguenti:

• Familiari conviventi (art. 85 comma 3 Cod. Antimafia): la verifica sui familiari conviventi, necessaria ai fini dell’informazione, è limitata a quelli di maggiore età che risiedono nel territorio dello Stato. Per acquisire i dati anagrafici dei familiari conviventi, si prevede un collegamento della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia con l’Anagrafe nazionale della popolazione residente. Gli effetti di tale ultima disposizione sono subordinati all’emanazione del regolamento che attiverà la banca dati di prossima emanazione;

• Utilizzabilità della documentazione antimafia (art. 86 c. 2-bis): è stabilito che, fino all’attivazione della banca dati, la documentazione antimafia è utilizzabile e produce i suoi effetti anche in altri procedimenti, diversi da quello per il quale è stata acquisita. Si tratta di una semplificazione di notevole rilievo, considerando anche che la comunicazione ha una validità di sei mesi dalla acquisizione e l’informazione di dodici mesi;

• Competenza del Prefetto (art. 88 c. 2, 3 e 3-bis): la competenza per le verifiche antimafia spetta al Prefetto della provincia in cui ha sede l’impresa, e non più al Prefetto della provincia dove hanno sede le amministrazioni richiedenti;

• Termini per il rilascio della documentazione antimafia (art. 88 c. 4): sono ridotti i termini a disposizione del Prefetto per il rilascio della documentazione e sono indicati gli effetti del mancato rispetto del termine anche nel caso della comunicazione. Invero, il termine per il rilascio della comunicazione è ridotto da 45 a 30 giorni e viene eliminata l’ipotesi di verifiche di particolare complessità che comportava un’ulteriore dilatazione dei termini (30 giorni). Inoltre, è estesa alla comunicazione la disposizione, già prevista per l’informazione, per cui, in caso di inutile decorso del termine, le amministrazioni procedono comunque, stipulando i contratti, o autorizzando i subcontratti sotto condizione risolutiva per l’ipotesi che sia successivamente emanata una comunicazione interdittiva. Ai fini della stipula del contratto o del rilascio dell’autorizzazione al sub-contratto, è necessaria una autocertificazione sull’assenza delle cause di divieto di cui all’art. 67. Altresì, anche la procedura di rilascio dell’informazione viene semplificata e accelerata, nel senso che è previsto un termine di 30 giorni per il suo rilascio ed un successivo termine di 45 giorni quando le verifiche siano di particolare complessità (nella previgente normativa i termini erano invertiti). Tuttavia, la nuova disciplina prevede che, decorso il primo termine di 30 giorni, l’amministrazione proceda anche in assenza dell’informazione antimafia, stipulando i contratti, ovvero autorizzando i subcontratti, sotto condizione risolutiva. Nella precedente normativa l’obbligo di procedere era invece previsto allo scadere di entrambi i termini (30 più 45 giorni). Infine, nei casi di urgenza, l’obbligo di procedere è ora previsto “immediatamente”, laddove in vigenza della vecchia disciplina occorreva attendere quindici giorni;

• Richiesta di comunicazione antimafia e accertamento tentativi infiltrazioni (art. 89 bis): è previsto che qualora a seguito delle verifiche per il rilascio della comunicazione antimafia, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, il Prefetto adotta l’informativa antimafia interdittiva, senza emettere la comunicazione, e né da avviso ai soggetti richiedenti;

• Comunicazioni agli interessati (art. 92 c. 2-bis): la comunicazione interdittiva e l’informazione interdittiva devono essere comunicate dal Prefetto all’impresa interessata entro cinque giorni dalla adozione, con modalità che ne garantiscano la ricezione (lettera raccomandata con avviso di ricevimento; notificazione; posta elettronica certificata). Ciò consente l’eventuale tempestiva difesa dell’impresa stessa davanti al giudice amministrativo. Altresì, è previsto che nel caso in cui il Prefetto adotti l’informativa antimafia interdittiva, lo stesso verifica la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure previste all’art. 32 L. n. 114/2014 (rinnovazione degli organi sociali o straordinaria gestione impresa appaltatrice);

• Mancato funzionamento della banca dati nazionale (art. 90 c. 1 e 2): il decreto individua le soluzioni alternative per definire i procedimenti in corso nell’ipotesi in cui la banca dati non sia in grado di funzionare regolarmente a causa di eventi eccezionali. In tale ipotesi, la comunicazione è sostituita dall’autocertificazione, che consente di stipulare i contratti o autorizzare i subcontratti sotto condizione risolutiva; l’informazione è rilasciata a seguito di verifiche effettuate dal prefetto, fermo restando l’obbligo dell’amministrazione di procedere allo scadere del termine di trenta giorni sotto condizione risolutiva. 

 Prof. Fabrizio Giulimondi

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Fabrizio Giulimondi